Grenzen der Bestimmung einer Klinik zur vertragsärztlichen Versorgung

Mit Urteil vom 27.10.2010 hat sich das Sozialgericht Dresden in lehrbuchhafter Weise mit der Konkurrenzproblematik bei der Zulassung eines Krankenhauses zur ambulanten Versorgung nach § 116b Abs. 2 SGB V auseinandergesetzt. Die Zulassung eines Krankenhauses zur ambulanten Diagnostik und Versorgung von Patientinnen mit gynäkoonkologischen Erkrankungen kann danach einen niedergelassenen Arzt derart betreffen, dass ihm ein Anfechtungsrecht aus dem gesetzlich normierten Rücksichtnahmegebot zusteht. Eine drittschützende Wirkung des § 116b Abs. 2 SGB V sei nicht offensichtlich ausgeschlossenen. Der Zulassungsbescheid sei rechtswidrig. Das Rücksichtnahmegebot entfalte in einem solchen Fall drittschützende Wirkung. Der niedergelassene Arzt kann zudem hierdurch in seiner Berufsfreiheit verletzt sein. Grund hierfür ist eine Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse, die aus den ungleichen Wettbewerbsrisiken der Vertragsärzte einerseits und der Krankenhausärzte andererseits infolge der unterschiedlichen Investitionslasten resultiert.

Das Sozialgericht Dresden begründete seine Entscheidung im Detail wie folgt:

Der Zulassungsbescheid ist rechtswidrig, weil der Beklagte die Bestimmung des Krankenhauses zur ambulanten Versorgung unter Verstoß gegen § 116 Abs. 2 Satz 1 SGB V nicht unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation getroffen hat. Dies verletzt den Kläger in eigenen Rechten. Das in § 116 Abs. 2 Satz 1 SGB V enthaltene Rücksichtnahmegebot entfaltet im vorliegenden Fall drittschützende Wirkung und verleiht dem Kläger die materielle Anfechtungsberechtigung, weil er von der angefochtenen Bestimmung in handgreiflicher Weise betroffen ist. Der Beklagte hat die ihm gesetzlich aufgegebene Verpflichtung verkannt, im Rahmen einer einzelfallbezogenen Abwägung die vertragsärztliche Versorgungssituation auch im Interesse der von einer Bestimmung nach § 116 Abs. 2 SGB V über den bloßen Konkurrenzdruck hinaus in qualifizierter und individualisierter Weise betroffenen Vertragsärzte zu berücksichtigen.

1. Zwar ordnet § 116b Abs. 2 SGB V gerade keinen Vorrang der vertragsärztlichen Leistungserbringer gegenüber Krankenhäusern bei der Teilnahme an der ambulanten Versorgung an, wie ihn beispielsweise § 116 Satz 2 SGB V niedergelassenen Vertragsärzten gegenüber Krankenhausärzten für die Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit einräumt. Insbesondere macht § 116b Abs. 2 SGB V die Bestimmung eines Krankenhauses zur Teilnahme an der ambulanten Versorgung gesetzlich Versicherter nicht davon abhängig, dass hinsichtlich des Leistungsumfangs, der durch den Katalog nach § 116b Abs. 3 und 4 SGB V in Verbindung mit den Anlagen zur Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116b SGB V bezeichnet ist, ein Versorgungsdefizit im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung festgestellt sein müsste. Ausweislich der Gesetzesbegründung (Deutscher Bundestag, Drucksache 15/3100, S. 139 f.) soll eine Bedarfsprüfung nicht erfolgen. Das Gericht geht davon aus, dass es sich dabei nicht um ein Redaktionsversehen handelt, sondern dass vor dem Hintergrund der Strukturentscheidung des Gesetzgebers eine Bedarfsprüfung entsprechend der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung ausgeschlossen werden sollte. Denn die vertragsärztliche Bedarfsplanung greift die Fachgebiete nach den Weiterbildungsordnungen auf (§§ 3, 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie) und vermag daher schon vom Ansatz her keine Auskunft über den Bedarf an Katalogleistungen nach § 116b Abs. 3 und 4 SGB V und dessen Deckung geben. Denn für die Bestimmung des Krankenhauses ist nicht der nach Arztgruppen bemessene quantitative Bedarf von Bedeutung, sondern der auf die jeweilige Leistung bezogene qualitative Bedarf und das diesbezügliche Versorgungsangebot.

Die Herbeiführung eines ruinösen Wettbewerbs zu Lasten der Vertragsärzte hat der Gesetzgeber mit der – begrenzten – Öffnung der Krankenhäuser zur ambulanten Versorgung gemäß § 116b Abs. 2 SGB V allerdings weder beabsichtigt noch in Kauf genommen. Mit dem GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz hat der Gesetzgeber unter anderem eine Intensivierung des Wettbewerbs innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung angestrebt, um Qualität und Effizienz der medizinischen Versorgung deutlich zu verbessern. In der Gesetzesbegründung (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/3100, Seite 87) heißt es hierzu:

„Stärker als bisher wird sich die medizinische Versorgung künftig am Bedarf und an den Interessen der Versicherten orientieren und darauf ausgerichtet sein, heute noch bestehende Schnittstellenprobleme zu beseitigen. Die ambulante Versorgung stützt sich weiterhin auf freiberuflich tätige Haus- und Fachärzte sowie in besonderen Fällen auf die Behandlung im Krankenhaus. Im Interesse einer kontinuierlichen Behandlung der Versicherten werden die Zusammenarbeit der verschiedenen Arztgruppen und die Zusammenarbeit zwischen ambulanten und stationärem Sektor verbessert, die Übergänge erleichtert und die Qualität der medizinischen Versorgung verbessert“. Zu § 116b Abs. 2 SGB V ist ausgeführt (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/3100, Seite 87): „Nach geltendem Recht können die Krankenkassen mit zugelassenen Krankenhäusern Verträge über die ambulante Erbringung hochspezialisierter Leistungen sowie zur Behandlung seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen schließen, sofern diese Leistungen und diese Behandlung in dem Katalog nach § 116b Abs. 3 und 4 enthalten sind. Diese Möglichkeit zur Ergänzung der vertragsärztlichen Versorgung haben die Krankenkassen bisher kaum genutzt. Die Vertragskompetenz der Krankenkassen entfällt daher.“

Daraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber den bestehenden Strukturen der Versorgung durch niedergelassene Ärzte und Medizinische Versorgungszentren sowie der vorhandenen Versorgungssituation eine grundlegende Funktion beigemessen hat, die auch mit einer Teilnahme der Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung nicht gefährdet werden sollte. Die mit § 116b Abs. 2 SGB V vorgesehene ambulante Leistungserbringung der Krankenhäuser mit hochspezialisierten Leistungen, zur Behandlung seltener Erkrankungen und von Erkrankungen mit besonderen Behandlungsverläufen soll vielmehr eine Ergänzung der ambulanten Versorgung durch die niedergelassenen Vertragsärzte darstellen. Die bestehende vertragsärztliche Versorgungslage sollte auch mit der Bestimmung des Krankenhauses gewährleistet und weder beeinträchtigt noch gefährdet werden. In diesem Sinne hat sich auch der Staatssekretär des Bundesgesundheitsministeriums geäußert, dem zufolge es nicht darum gehe, die ambulante vertragsärztliche Versorgung zu ersetzen, sondern allenfalls zu ergänzen („Freiberuflichkeit der Fachärzte steht nicht zur Debatte“, Ärzte-Zeitung vom 26.07.2009). Vor diesem Hintergrund erschließt sich die Bedeutung der Formulierung „unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation“ in § 116b Abs. 2 SGB V als Gebot der Rücksichtnahme auf die Interessen (auch) der Vertragsärzte, die in demselben räumlichen Bereich wie das nachsuchende Krankenhaus bereits eine Position am Markt der Leistungserbringer innehaben – freilich ohne dass schon damit Bestand und Reichweite eines damit korrespondierenden Drittschutzes umrissen wären.

Der Wertegehalt der Grundrechte aus Artikel 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG, die gemäß Artikel 19 Abs. 3 GG auch vom Kläger geltend gemacht werden können (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 02.09.2002, Az. 1 BvR 1103/02) gebietet eine Auslegung des § 116 Abs. 2 Satz 1 SGB V, die dieser Norm eine potentiell drittschützende Wirkung (auch) zu Gunsten der von der Bestimmung eines Krankenhauses zur ambulanten Versorgung in ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit spezifisch betroffenen Vertragsärzte beimisst.

Die Teilnahme des Klägers an der ambulanten Betreuung gesetzlich Versicherter im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung steht unter dem verfassungsrechtlich garantierten Schutz der Berufsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG. Eingriffe in die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist deshalb die Aussage, dass das Grundrecht keinen Schutz vor (privater) wirtschaftlicher Konkurrenz gewährt, wie sie jedem Wettbewerb immanent ist. Das Hinzutreten von Mitwettbewerbern ist deshalb ungeachtet der damit verbundenen wirtschaftlichen Risiken für die bereits am Markt präsenten Teilnehmer am Wettbewerb hinzunehmen. Die Vertragsärzte haben aufgrund ihres Zulassungsstatus auch keinen Rechtsanspruch auf die Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit. Ihre Wettbewerbsposition und ihre Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen.

Gleichwohl kann eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die bei einem regulierten Marktzugang erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17.08.2004, Az. 1 BvR 378/00; Beschluss vom 12.06.1990, Az. 1 BvR 355/86). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 17.08.2004, Az. 1 BvR 378/00, eine solche Situation in Bezug auf die Situation niedergelassener Vertragsärzte im Verhältnis zu nach § 116 SGB V ermächtigten Krankenhausärzten angenommen und dabei insbesondere auf folgende Umstände abgestellt:

– Für die Leistungserbringer habe sich mit Inkrafttreten des Gesundheitsstrukturgesetzes das Spektrum an Dienst- und Sachleistungen verengt, das mit den Krankenkassen abgerechnet werden kann. Die Zuwächse bei den Vergütungen der Vertragsärzte seien an die beitragspflichtigen Einnahmen gekoppelt worden. Die Vertragsärzte würden Wirtschaftlichkeits- und Plausibilitätskontrollen unterzogen.

– Der Zustrom der Leistungserbringer werde durch Mechanismen der Bedarfsplanung gelenkt. Die Begrenzung der Arztzahlen diene nach dem Willen des Gesetzgebers der Kostenreduzierung und damit einer Stabilisierung des Systems insgesamt. Gleichzeitig werde aber auch der einzelne Vertragsarzt begünstigt, der innerhalb des geschlossenen Systems der vertragsärztlichen Versorgung nur einer für ihn noch tragbaren Konkurrenz ausgesetzt ist. Das gewährleiste zugleich den Erhalt einer leistungsfähigen Ärzteschaft.

– Dem Aspekt der quantitativ begrenzten Konkurrenz komme für die Berufsausübung des einzelnen Vertragsarztes wegen der budgetierten Gesamtvergütung wachsende Bedeutung zu. Je mehr Ärzte Leistungen erbringen und abrechnen, desto geringer sei potentiell der Wert der einzelnen ärztlichen Leistung. Werden keine Krankenhausärzte ermächtigt, würden niedergelassene Vertragsärzte stärker in Anspruch genommen. Sie könnten mehr an Leistungen selbst abrechnen, soweit sie noch über Kapazitäten verfügen.

– Krankenhausärzte genössen gegenüber niedergelassenen Vertragsärzten einen Wettbewerbsvorteil, als sie im Falle unzureichender Auslastung kein unternehmerisches Risiko trügen, während für nicht ausgelastete Niedergelassene die Investitionskosten ruinös sein könnten; eine angemessene Auslastung der Niedergelassenen hänge davon ab, dass der Bedarf nicht schon durch Krankenhausärzte gedeckt sei.

– Mit dem in § 116 Satz 2 SGB V angeordneten Vorrang der Vertragsärzte gegenüber den Krankenhausärzten, deren Teilnahme nur im Fall einer Versorgungslücke vorgesehen ist, habe der Gesetzgeber dem spezifischen unternehmerischen Risiko der niedergelassenen Ärzte im Verhältnis zu den Krankenhausärzten, die auf mit staatlichen Mitteln geförderte Investitionen zurückgreifen können, Rechnung getragen.

– Zur Sicherung von Qualität und Wirtschaftlichkeit müsse der Vertragsarzt Einschränkungen seines Behandlungsspektrums ebenso hinnehmen wie Regelungen, die seine Niederlassungsfreiheit, seine Fallzahlen und seine Vergütung begrenzen. Diese Eingriffe könnten im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung durch den Gemeinwohlbelang der Sicherstellung der Versorgung der gesetzlich Versicherten gerechtfertigt werden. An diesem legitimen Zweck seien aber auch die jeweiligen Beschränkungen der Berufsfreiheit der im System tätigen Leistungserbringer zu messen. Komme es durch hoheitliche Maßnahmen zu weiter gehenden, an diesen Belangen nicht ausgerichteten Eingriffen in die gesetzlich durchstrukturierten Marktbedingungen, die zu einer Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse führen können, könnten die im System eingebundenen Leistungserbringer in ihrem Grundrecht aus Artikel 12 Abs. 1 GG verletzt sein.

Zu Recht hat das Bundessozialgericht diesen Ausführungen in seinem Urteil vom 07.02.2007, Az. B 6 KA 8/06 R (juris Rn. 21), entgegen gehalten, dass die Schmälerung der Verdienstmöglichkeiten niedergelassener Vertragsärzte aus der budgetierten Gesamtvergütung infolge des Hinzutretens von Konkurrenten allein nicht ausreichen könne, um dem Vertragsarzt einen Abwehranspruch gegen die Ermächtigung von Krankenhausärzten oder die Zulassung weiterer niedergelassener Vertragsärzte zu vermitteln. Insoweit stellt der vom Bundesverfassungsgericht in den Vordergrund gerückte „Zusammenhang mit staatlicher Planung und Verteilung der staatlichen Mittel“ in Ermangelung eines spezifischen Bezugs zum Schutzgut des Artikel 12 Abs. 1 GG weder ein plausibles noch für Auslegung und Anwendung des Gesetzes praktisch handhabbares Kriterium für die Abgrenzung zwischen bloßen Rechtsreflexen und wehrfähigen Rechtspositionen dar.

Darüber hinaus dient die Begrenzung des Zugangs zur vertragsärztlichen Versorgung und die Reglementierung der vertragsärztlichen Leistungserbringung und -abrechnung durch Sektoren- und Fachgebietsgrenzen und die dadurch vermittelte Verringerung der Konkurrenz, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 17.08.2004, Az. 1 BvR 378/00 (juris Rn. 23), selbst klarstellt, dem öffentlichen Interesse am Erhalt einer leistungsfähigen Ärzteschaft. Die Begrenzung des Zugangs zur vertragsärztlichen Versorgung stellt sich als eine Begünstigung der bereits zugelassenen Vertragsärzte dar, die ihrerseits der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung gegenüber anderen potentiellen Leistungserbringern bedarf. Der drittschützende Charakter der nach § 116 Satz 2 SGB V vorgeschriebenen Bedarfsprüfung lässt sich insoweit nicht aus den individuellen Grundrechten der durch die Zulassungsbeschränkungen in ihrer Wettbewerbsposition geschützten, bereits zugelassenen Vertragsärzte ableiten. Er ergibt sich vielmehr allein – und ohne Bezug zur verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit – aus dem vom Gesetzgeber im Allgemeininteresse angestrebten Regelungszweck des § 116 Satz 2 SGB V, die Strukturen der vertragsärztlichen Versorgung zu stabilisieren, mithin aus einfachem Gesetzesrecht. Der Wesensgehalt des Artikel 12 Abs. 1 GG ist deshalb im Kontext des Beschlusses für die Auslegung der Norm als drittschützend nur wenig ergiebig. Die Anerkennung ausschließlich einfachgesetzlich vermittelten Drittschutzes ist in Bezug auf den grundrechtlichen Schutz der Vertragsärzte lediglich im Rahmen des Artikel 19 Abs. 4 GG und nur insoweit von Bedeutung, als bei Anerkennung eines drittschützenden Gehalts des Gesetzes die daraus resultierenden subjektiven Abwehrrecht auch gerichtlich effektiv durchsetzbar sein müssen.

Tatsächlich sehen sich Vertragsärzte bereits zahlreichen Einschränkungen ihrer Berufsfreiheit ausgesetzt, insbesondere durch die Beschränkung ihres Leistungsspektrums auf die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen und der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung aufgeführten ambulanten Leistungen unter gleichzeitiger Bindung an die Grenzen ihres Versorgungsbereichs und des Fachgebiets nach Maßgabe des § 73 Abs. 1, 1a und 2 sowie des § 87 Abs. 2a SGB V (dazu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17.06.1999, Az. 1 BvR 2507/97; Bundessozialgericht , Urteil vom 28.10.2009, Az. B 6 KA 22/08 R). Innerhalb dieser Inhalts- und Schrankenbestimmungen müssen sie sich gleichwohl der Konkurrenz anderer Ärzte stellen, ohne dass darin ein Eingriff in den Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG läge. Die Grundrechtsrelevanz dieser Rahmenbedingungen im Wettbewerb kommt erst dann zum Tragen, wenn der Wettbewerb für Konkurrenten freigegeben wird, welche diesen Beschränkungen nicht unterworfen sind, während die engen gesetzlichen Vorgaben den Vertragsärzten die Möglichkeit versagen, auf die veränderten Bedingungen durch eine Verschiebung ihres Tätigkeitsspektrums zu reagieren. Insoweit ist allerdings nicht primär der Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG tangiert. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um ein Problem der von Artikel 3 Abs. 1 GG geschützten Gleichbehandlung im berufsbezogenen Kontext.

Lässt sich, wie dargelegt, weder der Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten in Folge des zusätzlichen Konkurrenzdrucks noch der Teilnahme an einem bereits staatlich regulierten Markt oder dem – wie auch immer zu definierenden – „Zusammenhang mit staatlicher Planung und Verteilung der staatlichen Mittel“ das qualifizierende Moment beimessen, dass der im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17.08.2004 zu beurteilenden Ermächtigung des Krankenhausarztes das Potential eines Eingriffs in den Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG zu Lasten der niedergelassenen Vertragsärzte und damit letzteren die Klagebefugnis (auch) auf der Grundlage der Berufsfreiheit verleiht, so stellt sich als das entscheidende Kriterium letztlich die vom Bundesverfassungsgericht befürchtete Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dar, die im dortigen Falle in erster Linie aus den ungleichen Wettbewerbsrisiken der Vertragsärzte einerseits und der Krankenhausärzte andererseits infolge der unterschiedlichen Investitionslasten resultierte (Beschluss vom 17.08.2004, Az. 1 BvR 378/00, juris Rn. 27 und Rn. 25).

Artikel 12 Abs. 1 GG kommt insoweit nicht primär in seiner Ausprägung als Freiheitsgrundrecht zum Tragen, dass dem Grundrechtsträger die von der Berufs(ausübungs)freiheit geschützte Teilnahme am Wettbewerb erst ermöglicht. Vielmehr ist der Schutzbereich des Grundrechts hier in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Artikel 3 Abs. 1 GG eröffnet, um dem Kläger die gleichberechtigte Teilnahme an einem von Verzerrungen freien Wettbewerb zu ermöglichen. Es geht nicht in erster Linie um Wettbewerbsfreiheit, sondern um Wettbewerbsgleichheit. Der Wertgehalt der Grundrechte gebietet in diesem Sinne eine Auslegung der Vorschriften über die Teilnahme unterschiedlicher Leistungserbringer an der ambulanten Versorgung gesetzlich Versicherter, die diesen die Möglichkeit einräumt, zu nicht zwingend gleichen, aber jedenfalls vergleichbaren und fairen Bedingungen am Wettbewerb teilzunehmen, um so ihre jeweils – sofern Grundrechtsträger – verfassungsrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit zur Geltung zu bringen.

Gleichwohl ist Drittschutz nicht in jedem Fall ohne Rücksicht auf den Grad der Beeinträchtigung zu gewähren. Denn die Auslegung einer Vorschrift, die im Grundsatz Drittschutz vermitteln will, kann durchaus zu dem Ergebnis führen, dass Drittschutz nur zu gewähren ist, wenn eine bestimmte Schwelle der Beeinträchtigungen erreicht wird. Die Beantwortung der Frage, ob eine angefochtene Entscheidung den von deren Auswirkungen mittelbar Betroffenen in seinen Rechten verletzt, hängt danach wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei die Interessen des Begünstigten und des hiervon mittelbar Betroffenen, ihre tatsächliche und rechtliche Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit sowie Art und Intensität der in Betracht kommenden relevanten Beeinträchtigungen oder Nachteile gegeneinander abzuwägen sind. Dem objektivrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme kommt drittschützende Wirkung zu, soweit in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist, namentlich, wenn dessen Betroffenheit „handgreiflich“ ist. Auch diese Rechtsprechung ist das Ergebnis einer grundrechtskonformen Norminterpretation, die sich auf die Annahme gründet, dass die Grundrechte den Gesetzgeber und den untergesetzlichen Normgeber verpflichten, nicht nur Privat- und Allgemeininteressen, sondern auch konfligierende Privatinteressen untereinander zu einem Ausgleich zu bringen (Krebs in: Schmidt-Aßmann [Hrsg.], Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, Kap. 4, Rn. 237 f., S. 544 f.)

In tatsächlicher Hinsicht resultiert hieraus für Ärzte, die für sich Drittschutz in Anspruch nehmen, die Obliegenheit, die eigene Situation so konkret zu beschreiben, dass sich für die Krankenhausplanungsbehörde die nicht fernliegende Möglichkeit der Gefährdung ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit daraus ableiten lässt (Sächsisches Landessozialgericht , Beschluss vom 03.06.2010, Az. L 1 KR 94/10 B ER, juris Rn. 67).

Der Kläger ist seiner Obliegenheit zur Darlegung der Umstände nachgekommen, die eine Gefährdung seine vertragsärztlichen Tätigkeit als nicht fernliegend erscheinen lassen und damit seine individuelle Betroffenheit handgreiflich machen. Bereits in seinem Antrag vom 08.01.2009 auf Hinzuziehung zum Verfahren gemäß § 12 Abs. 2 SGB X hat der Kläger dargelegt, dass er im selben räumlichen Bereich vorrangig am gynäkologischer Onkologe tätig sei. Nach seinem Vorbringen im Antragsverfahren nimmt die Versorgung gynäkologisch-onkologischer Patientinnen ca. 60 bis 70 % der Arbeitszeit in Anspruch und macht 50 % des Umsatzes seiner Praxis aus. Die ermächtigte Frauenklinik ist 6,9 km vom Praxissitz des Klägers entfernt. Angesichts dieser Nähe liegt die Überschneidung der Einzugsbereiche von Erbringern der streitigen onkologischen Leistungen auf der Hand.

Die über diese reine Konkurrenzbetroffenheit hinausgehende besondere Betroffenheit im Schutzbereich des Artikel 3 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 12 Abs. 1 GG, die hier eine individualisierte Rücksichtnahme gebietet, resultiert beim Kläger – ebenso wie in dem Fall, den das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 17.08.2004, Az. 1 BvR 378/00, zu beurteilen hatte – aus einem strukturell bedingten Wettbewerbsungleichgewicht zwischen Vertragsarzt und Krankenhaus. Zu Unrecht hat der Beklagte sich nicht mit den sich daraus ergebenden Risiken für die Berufsausübung der niedergelassenen Ärzte auseinandergesetzt.

Im Vergleich mit den Vertragsärzten genießen die nach § 116b Abs. 2 SGB V an der ambulanten Versorgung von Tumorpatienten teilnehmenden Krankenhäuser einen – vom Kläger als „exzellenter Erstzugriff“ bezeichneten – Wettbewerbsvorsprung auf Grund der Möglichkeit, versorgungsbereichsübergreifend den Therapieverlauf der an sie überwiesenen Patienten mitzubestimmen. Über diese Möglichkeit verfügen die vertragsärztlichen Onkologen nicht.

Das nach § 116b SGB V bestimmte Krankenhaus erhält damit eine Schlüsselposition zugewiesen, auf Grund derer es wesentlichen Einfluss darauf nehmen kann, ob der Patient anschließend bei einem niedergelassenen Onkologen oder in der eigenen Ambulanz weiter betreut wird. Im Zeitpunkt der Entscheidung, bei welchem Arzt die weitere ambulante Behandlung erfolgt, kann das für die Wettbewerbsposition des vertragsärztlichen Onkologen maßgebliche Verhalten des Patienten als „Nachfrager am Markt“ nicht als ausschließlich im eigenen Interesse liegendes rationales Verhalten interpretiert werden. Vielmehr bestimmt der aktuell behandelnde Arzt auf Grund seines Wissensvorsprunges und des ihm vom Patienten zwangsläufig entgegen gebrachten Vertrauens maßgeblich über Art und Umfang der weiteren Behandlung. Befindet sich der Arzt – wie das Krankenhaus nach einer Bestimmung gemäß § 116b SGB V – in einer Doppelrolle sowohl als Berater des Patienten wie auch als potentieller künftiger Leistungserbinger mit der Chance, an der Weiterbehandlung in der eigenen Ambulanz wirtschaftlich zu partizipieren, besteht die reale Wahrscheinlichkeit, dass die Therapieempfehlung auf Grund dieses natürlichen Interessenkonfliktes nicht ausschließlich von medizinischen Gesichtspunkten geleitet ist und die Inanspruchnahme des konkreten Behandlungsweges von einer sog. anbieterinduzierten Nachfrage überlagert wird (vgl. Hajen/Paetow/Schumacher, Gesundheitsökonomie, 5. Aufl. 2010, Seite 65 ff.; Zweifel/Bolgiani/Domenighetti in Gutzwiller/Paccaud [Hrsg.] Sozial- und Präventivmedizin – Public Health, 3. Aufl. 2007, Seite 138). Das Krankenhaus hat es damit in der Hand, im Zuge dieser Weichenstellung beim Patienten auf eine ambulante Weiterbehandlung in der eigenen Einrichtung hinzuwirken. Der Vertragsarzt, der erst nach der Krankenhausbehandlung (wieder) in die weitere Betreuung einbezogen wird, hat diese Möglichkeit nicht.

An dem daraus resultierenden Ungleichgewicht ändert es nichts, dass das Krankenhaus nach Anlage 3 Nr. 1 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116b Abs. 2 SGB V nur auf Überweisung ambulant tätig werden darf. Denn die Überweisung ist keinem Facharzt mit einem für die Behandlung der Krankheiten nach dem Katalog der Anlage 3 einschlägigen Schwerpunkt vorbehalten und deshalb nicht ausreichend, um das aus der ungleichen Ausgangsposition herrührende Defizit an Wettbewerbsgleichheit auszugleichen.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass die bereits zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer nur geringe Möglichkeiten haben, auf die mit dem Hinzutreten eines Krankenhauses geänderten Bedingungen in wettbewerbsadäquater Weise zu reagieren. Ihre Tätigkeit ist nach Maßgabe der Zulassung an die vom Gesetz vorausgesetzten Grenzen des Fachgebiets (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a und § 87 Abs. 2a SGB V) gebunden. Sie sind andererseits in diesem Rahmen zur Teilnahme an der ambulanten Versorgung gemäß § 95 Abs. 3 SGB V verpflichtet und können sich diesem Versorgungsauftrag weder entziehen noch andere Tätigkeitsschwerpunkte erschließen, die von der Zulassung nicht gedeckt sind. Der Kläger darf, anders als die Beigeladene zu 1, nur die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen und der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung aufgeführten ambulanten Leistungen in den Grenzen des Fachgebiets erbringen (§ 135 SGB V). Für Krankenhäuser gelten dagegen die Vorgaben des § 135 SGB V gemäß § 116b Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 SGB V nur hinsichtlich der sächlichen und personellen Anforderungen, nicht hinsichtlich des Leistungskatalogs. Im Bereich der ambulanten Leistungen, deren ambulante Erbringung den Krankenhäusern nach § 116b Abs. 2 SGB V gestattet wird, kann es damit zu erheblichen Asymmetrien im Wettbewerb zwischen den auf das gleiche Behandlungsspektrum spezialisierten Vertragsärzten und den Krankenhäusern kommen, weil Letzteren ein zusätzliches Tätigkeitsfeld mit den damit verbundenen Gewinnchancen eröffnet wird, während die Erweiterung des Wettbewerbsrahmens für die bereits zugelassenen Vertragsärzte und Medizinischen Versorgungszentren lediglich eine Verschärfung der wettbewerblichen Risiken mit sich bringt, denen auf Grund der vorbestehenden Berufsausübungsbeschränkungen keine entsprechende Ausweitung wettbewerblicher Chancen gegenüber steht.

Diese Wettbewerbsasymmetrie drückt sich auch in einem Ungleichgewicht der wettbewerbsbedingten Investitionsrisiken aus. Während Krankenhäuser auf Grund der Teilnahme an der stationären Versorgung über eine breite wirtschaftliche Basis verfügen, um die notwendigen Investitionen für die Teilnahme auch am ambulanten Leistungsspektrum aufzubringen, müssen niedergelassene Ärzte und Medizinische Versorgungszentren, soweit sie nicht ihrerseits von Krankenhausträgern finanziert werden, ihre Investitionen im Wesentlichen aus ambulanten vertragsärztlichen Leistungen aufbringen. Dieser „natürliche“ Wettbewerbsvorteil der Krankenhausträger ist als grundrechtsrelevanter Abwägungsgesichtspunkt deshalb beachtlich, weil er wegen der gesetzlichen Bindung der Vertragsärzte an ihren ambulanten Versorgungsauftrag von diesen nicht im Rahmen der zulässigen beruflichen Betätigungsmöglichkeiten überwunden werden kann.

Wie schwer diese Asymmetrien sich voraussichtlich auf die vertragsärztliche Versorgungsstruktur und Versorgungssituation auswirken, ist eine Frage der planerischen Beurteilung, die § 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V den Krankenhausplanungsbehörden aufgegeben hat und der sich der Beklagte hier auch im Interesse des insoweit spezifisch betroffenen Klägers nicht entziehen darf.

Sind es in erster Linie diese strukturellen Verwerfungen der wettbewerblichen Rahmenbedingungen, die dem Beklagten eine eingehende Beurteilung der Versorgungsstrukturen mit und ohne Bestimmung nach § 116b Abs. 2 SGB V zu Gunsten des Klägers abverlangt, so hat der Beklagte im Rahmen der gebotenen Prognose und Abwägung – ohne dass dies allein einen Drittschutz begründen könnte – auch in Rechnung zu stellen, dass nach § 116b SGB V an der ambulanten Versorgung teilnehmende Krankenhäuser insoweit einen weiteren Wettbewerbsvorteil genießen, als der Umfang der Vergütung gemäß § 116b Abs. 5 SGB V keiner mengenmäßigen Leistungsbeschränkung durch Regelleistungsvolumina unterliegt, obwohl die Punktwerte an die durchschnittlichen vertragsärztlichen Punktwerte gekoppelt sind. Zwar erfolgt die Vergütung außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung direkt durch die Krankenkassen. Da indessen das Beitragsaufkommen, aus denen die Krankenkassen sowohl die Gesamtvergütung als auch die Vergütungen der Krankenhäuser nach § 116b Abs. 5 SGB V wie auch die übrigen Ausgaben des Gesundheitssystems aufbringen müssen, insgesamt begrenzt ist, haben es die Krankenhäuser in der Hand, ihren Leistungsumfang ohne systemimmanente Begrenzung zu Lasten der übrigen Anbieter von Gesundheitsleistungen auszuweiten, während den Vertragsärzten auf Grund der gesetzlichen Leistungsmengenbegrenzungen ein schrankenloser Zuwachs ihrer Vergütung durch Ausweitungen der Leistungsmenge auf Kosten anderer Leistungserbringer weitgehend versagt ist.

2. Soweit Krankenhäuser, die einen Antrag nach § 116b Abs. 2 SGB V gestellt haben, bereits durch Kooperation mit niedergelassenen Ärzten (z.B. gleichzeitig arbeitszeitanteilig an der vertragsärztlichen und an der Krankenhausversorgung teilnehmende Ärzte) und ambulant tätigen Einrichtungen (z.B. Medizinische Versorgungszentren in Trägerschaft von konzernrechtlich mit dem Krankenhausträger verbundenen juristischen Personen wie die Beigeladene zu 5) mittelbar an der ambulanten Versorgung teilhaben, hat der Beklagte im Rahmen der Prognose sorgfältig zu prüfen, ob sich die Erweiterung des ambulanten Versorgungsangebots tatsächlich in der vom Gesetz intendierten Steigerung der Qualität, Effizienz und Patientengerechtigkeit der Versorgung niederschlägt oder ob sich die Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven ausschließlich in der Optimierung von Vergütungsströmen der beteiligten Leistungserbringer – anstatt in der besseren Versorgung der Patienten – manifestiert. In dem Zusammenhang wird der Beklagte auch der Frage nachzugehen haben, inwiefern durch Leistungsangebote nach § 116b Abs. 2 SGB V bislang im Rahmen der teilstationären Versorgung erbrachte Krankenhausleistungen lediglich in den ambulanten Sektor verschoben werden, ohne das sich aus Sicht der Patienten am Leistungsangebot etwas Wesentliches ändern würde, gegebenenfalls welche Auswirkungen für Effektivität und Wirtschaftlichkeit des Versorgungsangebots damit verbunden wären.

3. Die Klage ist als unbegründet abzuweisen, soweit der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zur Ablehnung des Antrags des Krankenhauses anstrebt. Gründe, das Krankenhaus von der ambulanten Versorgung auf Grundlage des § 116b Abs. 2 SGB V generell auszuschließen, sind nicht ersichtlich. Gründe, welche die Eignung der Klinik im Sinne des § 116b Abs. 2 Satz 2 SGB V allgemein in Frage stellen würden, sind nicht erkennbar. Insbesondere gelten die Anforderungen der Onkologie-Vereinbarungen sowohl auf der Bundes- wie auch auf der Landesebene nicht für Krankenhäuser, die nach § 116b Abs. 2 SGB V zur ambulanten Behandlung berechtigt sind. Denn weder die Kassenärztliche Bundesvereinigung noch die Kassenärztliche Vereinigung des Bundeslandes sind befugt, Verträge mit Wirkung für außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung stehende Leistungserbringer abzuschließen. Die Geltung der vertraglichen Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung erstreckt sich auch nicht kraft Gesetzes (vgl. § 95 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 3 SGB V) auf die nach § 116b Abs. 2 SGB V an der ambulanten Versorgung teilnehmenden Krankenhäuser. In den Onkologie-Vereinbarungen selbst ist dies klargestellt auf Bundesebene durch § 1 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 7 zu den Bundesmantelverträgen und auf Landesebene durch die Protokollnotiz vom 29.01.2009 zu § 4 der Onkologie-Vereinbarung gemäß § 73a SGB V.

Da es sich bei dem Kriterium der Eignung um ein ausschließlich im öffentlichen Interesse an der Sicherung der Qualität, Effizienz und Patientengerechtigkeit liegendes Erfordernis handelt, käme eine Anfechtungsbefugnis des konkurrierenden Vertragsarztes insoweit allenfalls unter dem Gesichtspunkt der unzureichenden Bewertung und Gewichtung der miteinander im Wettbewerb stehenden Versorgungsangebote und der damit verbundenen unterschiedlichen Risiken in Betracht. Dem ist jedoch im Rahmen der Abwägung unter dem Aspekt Rechnung zu tragen, dass sich die ergänzenden Leistungsangebote der Krankenhäuser auch an den Qualitätsstandards der vertragsärztlichen Versorgung messen lassen müssen, wenn und soweit diese die tatsächliche Versorgung im vertragsärztlichen Bereich prägen (Sächsisches Landessozialgericht, Beschluss vom 03.06.2010, Az. L 1 KR 94/10 B ER, juris Rn. 84; vgl. hierzu die als Anlage K 3 vorgelegte vergleichende Übersicht der AOK Plus über die Angebotsstrukturen der ambulanten onkologischen Versorgung nach der sächsischen Onkologie-Vereinbarung nach § 73a SGB V).